因为,以法律为基本前提的人类制度,本身是理性逻辑的结果,是人类知识认知的结果。
例如,为巩固现代化领导集团的权力,英国花费了183年(1649—1832),法国等13个欧洲国家平均用了73年(从拿破仑统治时期1789—1815年开始),美国用了89年(1776—1865),但21个后发国家则平均只经历了29年(20世纪30年代至60年代)。[7]在这三类法中,埃利希对社会法尤为看重,认为它成长于人类社会生活中的法律事实,具有强大的生命力,这反映出他的市民社会的法律观。
另外,在法规之间、规章之间、法规与规章之间也存在着不少相互矛盾和冲突之处。[21]宗族关系急速的消解及其带来的宗主或长者权威的失落,一方面瓦解了家法族规的基础,使之失去了有效实施所必需的权力依托,直接强制性被大为削弱,另一方面导致了家法族规数量的急剧减少,其原有的一些功能,如规范一般民事行为和公益事业,部分为乡规民约部分为国家法所替代。美国学者享廷顿曾在其《变革社会的政治秩序》中,通过大量的事实和数据,有力地论证了他的著名论断:落后国家不稳定的原因不在于落后,而在于现代化。不可否认,上述因素都不同程度地影响着公民的守法或违法行为,但具体到一个社会,社会的某一时期,仅开列一张违法原因清单似嫌不够,找出不同因素对违法的不同影响,进而发现主导因素,才是我们的真正使命。非法制售假冒伪劣食品行为屡禁不止,对其打击不力。
[33]见戴宜生:《面临挑战,首重实证》,《青少年犯罪研究》1999年第1期。妇女在划分责任田、口粮田、宅基地、继承财产和带产改嫁等方面受到歧视和干涉。但同样遗憾的是,对发蒙于民法学中的民事法律关系学说,法理学做了毫无创意的拿来工作,其他法学学科也是一样。
没有规范事实,其他制度事实就是无源之水、无本之木,即使因为种种因素而存在,也只能昙花一现,难以维系长久。[11]其实,在这一路向上,人类学家、文化学家、社会学家、经济学家以及政治学家的研究,往往比法学家的研究更见声色。可以说,共和国成立以来,其前期(1980年代以前)法制建设所呈现的基本状态是:法律被政策、被领袖个人意志所架空,是非常典型的权治—它根本达不到所谓贤人治国理政的那种人治的水平。裁判事实的直接表现,就是裁决文书,如判决书、裁定书、调解书等。
我认为,传统的法律社会学事实上兵分两路:一路是在社会生活中寻求活的法律,说明法律赖以生存的社会根底、文化缘由以及经济基础等等。原因在于,法律不仅是一套规范系统,而且还是以规范为前提所构筑的事实系统。
思想大一统,分工意识不到位,学科不独立,就没有什么方法可谈。更重要的是,价值实证除了关注既定的法律规则之外,同时也关注法律的实践。而学术分工的一个必然逻辑要求是:一方面,将一定的研究对象纳入一定的学科框架中,另一方面,根据一定对象来抽取其中所蕴含的方法。规范实证的努力,将使芜杂的、人造的法律规范事实,变得更有条理,更有适用性。
更为现实且关系重大的问题是,为何同样的法条,在不同解释者的笔下,会呈现出完全相异的解释结果?如何理解字面解释过程中的分歧和冲突?这些问题,虽然是在寻求法律字面意义过程中连带出来的,但是法律字面意义的解释工作所无法回答的,于是,解释工作就需要进入其他的思维领域。所以,对纠纷事实本身的分析,不仅可以站在社会事实视角发现法律的问题,而且也能发现法律规范内部可能存在的缺陷。其实,所有法律方法都是在法定的逻辑秩序与其实践秩序间出现冲突时产生的。而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析,所以,属于规范分析方法的技术之维。
一、何以中国法学长期以来方法缺席 在我看来,对此问题,需要在两个路向上进行反思。显然,这一意义上的社会实证基于对当下法律的完善、修葺而展开,而不是另起炉灶,寻求当下法律治理的替代方案。
要探求法律的成本与效益关系问题,似乎只能在经济学的基本分析工具—成本与效益分析方法中获得灵感。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量,这是传统分析法学的主攻方向。
当某一学术研究的对象本身暖昧不明时,企图从中获得严整工稳的方法,只能是无本之木、无源之水。事实上,就一个国家而言,即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序—不论这些秩序在价值判断上是好的还是坏的。参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-107页。但即使纯粹法学的主张者,也无法彻底抛弃为法律设定一种基本价值的理想。但遗憾的是,直到今天为止,中国法学界对法律的讲授和研究,即没有严格按照知识的要求去梳理(于是法学教育变成了单纯的法条的文义诠解),也没有在此基础上形成严格的规范分析方法,甚至也没有对前述西方法学传统中的规范分析方法给予应有的关注和引介。例如,李龙教授主编的法理学教材中,把唯物辩证法作为法学研究的总方法,把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析,作为法学研究的基本方法,而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。
在这里,法律作为实践理性的结论,通过由法律方案所建构的事实呈现出来。尽管嫌疑人构成了犯罪,但法院随后又联系了李志勇住所地所属的顺义区仁和镇司法所,以及他的羁押地顺义区看守所司法所,委托他们对李志勇的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供一份调查报告。
但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题—合法与非法问题的关注。例如,改革开放以来,在法学恢复过程中的某些阶段,法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要内容。
在这里,也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。众所周知,在西方近代法学的初萌期,法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系,这就是著名的注释法学派。
法学正是在这种社会分工的推动下所产生的一种学术分工。[9]例如富勒强调法律的道德性,坚信法律与道德不可分离,特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。这正是我把这个意义上的社会实证也作为规范分析之内容的重要原因。另一个层面则针对规范运行的司法效果,这正是法律方法展示力量的地方。
[12]例如美国学者弗兰克认为法律并不是书本上的法律而是行动中的法律,法律或者是一个已经做出的判决、或者是对未来判决的预测。这是价值实证的重要契机和良好场域:价值实证就是要通过实证去发现立法中的高尚价值表达与司法实践的事实情形之间的耦合或背离。
即便是最重要的方法论—演绎推理的学问推演模式,在近代以来也受到了多方面的质疑和责难。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学,但更需要法学。
[2]有关波伦亚大学法学及其和西方法学、法制传统的关系的论述,参见[美]伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第143页以下。[2]在此后欧洲大学的发展历程中,一所综合性大学倘若没有设法学专业,是不可想象的。
规范分析的对象,一言以蔽之,可称为制度事实。法律规范作为一种事实,并且是人造的事实,决不会像人们预设的那样,完全按照法律制定者的旨意而展开。在我看来,这种意义上的社会实证,本来是规范分析的内容。【摘要】规范分析方法是法学特有的方法,但是这种方法迄今为止都没有在中国法学界获得应有的位置,得到应有的重视,这一是因为中国法学自身研究对象模糊从而不足以支持法学方法的正常发展,另一方面是因为中国法学自身缺乏学科自主性。
法律不是一种想当然的规范体系,不是一种率性而为的命令体系,法律自身是人类理性算计的结果,是广义上社会契约的文本形式,是人类对对象认知和社会交往认知的结果。其中的原因是多方面的,但现行政治体制所存在的问题不能不说是最根本的因素。
(波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中政法大学出版社,第536-539页)。法律事实的概念,在以往我国法理学著述中多有阐述。
[3]关于权治与人治的界分,参见谢晖:《法治讲演录》,广西师范大学出版社2006年版,第31页以下。法律设施是根据法律规范建立或设计的用以保障法律使命得以完成的组织机构、物质陈设、象征标志等等,如议会、政府、法院、企业、社团、国旗、国徽、国歌……它们作为一种重要的制度事实,不仅是验证法律贯彻落实状况的物质标识,而且也是规范分析的重要内容。
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